法律责任的认定和处罚流程

法律责任的认定和处罚流程（一） “三个办法”法律责任的内容法律责任所针对的是行为，行为又分为两大类，一是应当做而没有做的行为，二是实施了禁止性行为。学习法律责任，一是学习应当承担多大的法律责任，掌握后果的严重性；二是透过法律责任来看必须要做的和禁止做的行为。“三个办法”中均以专章规定了法律责任，每章的法律责任均两条，卖贷款新规逻辑结构和具体内容基本相同。 “三个办法 ”中将法律责任区分为采取监 管措施的行为和实施行政处罚的行为，二者既相互区别又互相衔接。从违规行政的严重程度来讲，被行政处罚的行为比采取监管措施的行为严重；从行为的性质来讲，监管措施所针对的行为主要涉及制度建设、流程、执行等全局的问题，而行政处罚所针对的多是具体的行为。（二）采取监管措施的情形 （1）基本要求监管措施主要是针对系统性、全局性的问题，旨在对银行采取限制性措施，督促其矫正制度、流程以及对制度的执行。 “三个办法”中采取监管措施的情形主要是针对是否建立制度、流程是否合理、组织体系和岗位设置是否到位、制度是否执行等方面。监管措施从对象上看，分为以下三类：第一，对贷款人的措施。一是暂停部分业务，这主要是针对贷款人在业务经营中已经存在不审慎的经营行为、风险管理存在缺陷的情况。为了防止风险扩大，暂停该机构的该项业务。二是停止批准贷款人开办新业务、停止批准贷款人增设分支机构，这主要是针对贷款业务的内部控制机制和风险管理不完善、经营管理水平低的情况，为控制贷款人的整体风险，从而限制银行业金融机构在业务和机构上的扩展；限制贷款人分配红利和其他收入，主要是为了保障贷款人可以有较为充足的资本、拨备或其他财务资源来应对可能的贷款损失。第二，对贷款人股东的措施，主要是责令控股方转让股权或者限制部分股东的权利。如果贷款人在贷款业务经营中出现的不审慎经营行为和贷款人的股东有关，如股东干扰贷款人正常的贷款审批流程，恶意操纵或者逼迫贷款人，或者有其他严重影响该机构安全稳健运行、损害存款人利益的行为，银行业监督管理机构就可以对贷款人的股东进行限制，要求贷款人的控股方转让股权，或者限制部分股东权利，制止贷款人股东滥用股东权利。第三，对贷款人的董事、高级管理人员的措施。主要是责令调整董事、高级管理人员或者限制其权利。贷款人在贷款业务经营过程中出现的不审慎行为，说明相关董事、高级管理人员未能履行职责。针对贷款人有关的董事、高级管理人员未恪尽职守的行为，甚至是直接实施了违法、滥用经营权的行为，银行业监管管理机构可以相应地要求对这些人员予以调整或者限制其权利。为了保障“三个办法”确立的贷款业务审慎性经营规则得到执行，根据银行业监督管理法第三十七条的规定，首先，对于贷款人在从事贷款业务中有违反“三个办法”规定行为的，银行业监督管理机构有权责令其在规定期限之内加以改正。其次，对于特定的违反“三个办法”规定的行为，银行业监督管理机构可以直接采取银行业监督管理法第三十七条规定的监管强制措施。（2）如何判断是否采取监管措施采取监管措施的行为可以归纳为三类：一是是否建立相关制度；二是流程是否健全；三是制度是否得到执行。1）是否建立相关制度对于重要的制度，在法律责任中明确规定未建立则予以追究责任，这就将建立制度作为一项硬约束。一是是否将贷款管理各环节的责任落实到具体部门和岗位，这属于有没有的范围。因为“三个办法”中已经明确规定应当建立贷款风险管理制度和岗位制衡机制，应当将责任落实到具体部门和岗位，对于贷款人来讲就是有没有进行落实的问题。 固定资产贷款管理暂行办法和流动资金贷款管理暂行办法均规定未按要求将贷款管理各环节的责任落实到具体部门和岗位的，均采取监管措施。法律责任对应的是“行为模式” ，即法律条款中规定应当如何做的部分。固定资产贷款管理暂行办法第五条规定，贷款人应建立固定资产贷款风险管理制度和有效的岗位制衡机制，将贷款管理各环节的责任落实到具体部门和岗位，并建立各岗位的考核和问责机制。第十二条规定“贷款人应落实具体的责任部门和岗位，对固定资产贷款进行全面的风险评价” 。第二十一条规定“贷款人应设立独立的责任部门或岗位，负责贷款发放和支付审核” 。 流动资金贷款管理暂行办法第十四条和第二十三条也规定了相应的内容。这是通过法律责任从组织体系设置上为全流程管理提供保障。二是个人贷款管理中的“贷款面谈、借款合同面签制度” ，是个人贷款的基本准则，也是我国银行业金融机构稳健经营的基本经验。长期以来，我国个人贷款监管中坚持要求面谈、面签，这对于直接获取借款人信息、降低信息不对称、防范“假按揭”具有重要意义。2）流程是否健全流程健全的一般含义是流程是否足以覆盖所有的风险和所有的重要业务环节，是否能够有效管理风险。 “三个办法”将流程是否健全作为追究法律责任的方式之一，将流程建设的重要性提到法定的要求。“贷款业务流程有缺陷” ，是指贷款人未能按照“三个办法”的要求，建立健全有效的贷款业务经营流程。 “三个办法” 最重要的立法宗旨之一就是要强化贷款全流程管理，明确要求贷款人应实行贷款全流程管理，建立贷款风险管理制度和有效的岗位制衡机制。贷款管理的完整业务流程，应该分成贷款申请、受理与调查、风险评价、贷款审批、合同签订、贷款发放、贷款支付、贷后管理、回收与处置九个环节。这九个环节相互联系、相互补充，共同构成一个有机的整体，任何一个环节的缺失都会造成风险。如果贷款人未建立合理的贷款业务流程，导致出现业务流程不完整、流程设置不合理或者考核体系不完善等情况，就直接违反了“三个办法”的立法精神和具体规定，就会被采取强制措施。3）制度是否得到执行一是贷款调查、风险评价、贷后管理未尽职。 “贷款三查”的制度已经是贷款人通行做法，因此法律责任中并未明确追究未建立“贷款三查”制度的银行，而是追究“贷款三查”未尽职的行为。 “贷款调查、风险评价、贷后管理未尽职的” ，是指贷款人未能按照“三个办法”的要求，在贷款调查、风险评价和贷后管理过程中做到全面谨慎尽职。二是对借款人和项目的经营情况未持续有效监控。 “对借款人和项目的经营情况进行持续有效监控”的行为属于贷后管理行为，贷款发放之后疏于了解和掌握借款人和项目的状况，对于贷款安全未能持续关注，就属于贷后管理未尽职的情形，说明贷款人在贷后管理环节存在重大欠缺，依据“三个办法”可以采取监管措施。三是对借款人违反合同约定的行为未及时采取有效措施。贷款合同是银行业金融机构进行风险管理的直接载体， “对借款人违反合同约定的行为未及时采取有效措施的” ，是指贷款人应及时采取相应措施，维护信贷资产安全，控制信贷风险，而不是听之任之，疏于管理。对于借款人的违约行为不及时处理实质是贷后管理缺陷，银行业监督管理部门可以采取监管措施。（三）实施行政处罚的情形 （1）行政处罚情形概述 对于严重违反“三个办法”规定的重大违规行为， “三个办法”不仅明确了可以采取监管强制措施，同时还进一步规定了可以根据银行业监督管理法的相关规定实施行政处罚。行政处罚是直接追究行政法律责任，通过罚款、取消高管人员任职资格等直接的剥夺行为，使得违法者对违法行为支付成本和对价。因此，实施行政处罚的行为比采取强制措施的行为性质上严重，范围上则是针对具体行为而非制度流程。可以采取的行政处罚如下：第一，对贷款人的处罚种类有罚款、责令停业整顿、吊销经营许可证三种。其中，罚款的幅度为二十万元以上五十万元以下，具体金额应当与贷款人的违法情节以及改正情况相适应；责令停业整顿和吊销经营许可证，二者均为相当严厉的处罚手段。判断情节是否特别严重时，既要考虑主观上是否恶意，同时也要考虑客观上造成的危害后果是否严重。第二，对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员采取的处罚和其他措施包括责令予以纪律处分、警告、罚款、取消任职资格和禁止从业。责令予以纪律处分，是指银行业监督管理机构可以责令贷款人对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予纪律处分，而非直接处罚。警告或者罚款，就是银行业监督管理机构直接对负有直接责任的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予警告，或者处以五万元以上五十万元以下罚款。如果贷款人的行为已经构成犯罪，则应移交司法机关对有关责任人员追究刑事责任。取消任职资格或者禁止从业，是指银行业监督管理机构可以取消直接负责的董事、高级管理人员一定期限直至终身的任职资格，在特定期限内不得担任银行业金融机构的董事以及高级管理人员，或者禁止其从事银行业工作。（2） “三个办法”中被处罚的行为的主要内容 按照贷款流程，被处罚的行为可以分为三类： 1）贷前管理的违法行为贷前管理强调贷款申请的最低条件、贷前尽职调查等方面，具体到三种贷款是：固定资产贷款中受理不符合条件的固定资产贷款申请并发放贷款的行为；与借款人串通，违法违规发放固定资产贷款的行为。流动资金贷款中降低信贷条件或超过借款人实际资金需求发放贷款的行为。个人贷款中发放不符合条件的个人贷款的行为，将贷款调查的全部事项委托第三方完成的行为。贷款条件是控制风险的“门槛” ，具备一定条件的贷款申请才能受理，这是贷款的基本规则。 “三个办法”设定了申请贷款的法定条件，这些条件是受理贷款申请的最低条件，贷款人不得受理低于这些条件的贷款申请，否则将被行政处罚。个人贷款管理暂行办法第十六条规定，贷款人在不损害借款人合法权益和风险可控的前提下，可将贷款调查中的部分特定事项审慎委托第三方代为办理，但必须明确第三方的资质条件。贷款人不得将贷款调查的全部事项委托第三方完成。贷款调查是“了解你的客户”的第一关，如果将贷款调查的全部事项尤其是核心环节外包，贷款人将无法了解客户，无法评估风险，因此， 个人贷款管理暂行办法禁止将贷款调查的全部事项委托第三方完成，并明确规定违反此规定将给予行政处罚。2）贷时和贷后管理的违法行为强调按流程和权限审批贷款、签订“三个办法”所要求的合同条款、审核项目资本金、监督贷款用途、防止与借款人串通等方面的内容。一是超越、变相超越权限或不按规定流程审批贷款的行为。 “三个办法”要求，贷款人应按照审贷分离、分级审批的原则，规范贷款审批流程，明确贷款审批权限，确保审批人员按照授权独立审批贷款。超越、变相超越权限或不按规定流程审批贷款，是指贷款人违反内部关于贷款审批权限的规定，超越审批权限批准贷款，或者采取化整为零等方式变相超越审批权限，或者采取逆程序或者事后补办手续等违规手段审批贷款。这种超越权限或者违反流程审批贷款的行为直接损害了贷款审批的基本流程，是重大的不审慎行为，均应被行政处罚。二是未按规定签订贷款合同的行为。具体到三种贷款：固定资产贷款中未按固定资产贷款管理暂行办法规定签订贷款协议的行为，超越、变相超越权限或不按规定流程审批贷款的行为；流动资金贷款中未按流动资金贷款管理暂行办法规定签订借款合同的行为，与借款人串通违规发放贷款的行为，未按流动资金贷款管理暂行办法规定签订贷款协议的行为；个人贷款中签订的借款合同不符合个人贷款管理暂行办法规定的行为，超越或变相超越贷款权限审批贷款的行为，授意借款人虚构情节获得贷款的行为。强调贷款合同管理是“三个办法”的一个亮点，贷款合同是有效控制贷款业务风险的重要工具，也是“三个办法”着力规范的贷款管理重要环节。贷款新规对贷款合同必须涵盖的条款进行了详细规定，未按规定签订协议行为包括：未与借款人及其他相关当事人签订书面借款合同、担保合同等相关合同，合同中未详细规定各方当事人的权利、义务及违约责任，对支付、还贷保障及风险处置等要素和有关细节、提款条件以及贷款资金支付接受贷款人管理和控制等与贷款使用相关的条款、借款人相关账户实施监控、借款人应承担的违约责任和贷款人可采取的措施等重要事项未约定、约定不明或约定无效，未要求借款人在合同中对与贷款相关的重要内容作出承诺等。三是与贷款同比例的项目资本金到位前发放固定资产贷款的行为。固定资产贷款应当和项目资本金配套发放，贷款人不应当不合理地自行承担全部或者绝大部分固定资产项目风险。 固定资产贷款管理暂行办法第十七条规定，贷款人应在合同中与借款人约定提款条件，提款条件中应包括与贷款同比例的资本金已足额到位。第二十五条还明确，贷款人在发放和支付贷款时应确认与拟发放贷款同比例的项目资本金足额到位，并与贷款配套使用。因此，在固定资产投资项目资本金到位前发放贷款，不仅直接违背了贷款发放程序，而且使得项目风险基本上由贷款人承担，弱化了对借款人的约束。四是未按“三个办法”规定进行贷款资金支付管理与控制的行为。贷款资金支付管理和控制是“三个办法”确立的贷款管理的核心制度，也是防范贷款被挪用风险的基本手段。 “三个办法”明确要求贷款人通过加强贷款发放和支付审核，增加贷款人受托支付等手段，健全贷款发放与支付的管理。 “三个办法”专门就贷款发放和支付作了专章规范，贷款人应通过贷款人受托支付或借款人自主支付的方式对贷款资金的支付进行管理与控制。同时， “三个办法”还详细规定了贷款人受托支付和借款人自主支付的有关要求。未遵守“三个办法”有关贷款支付管理和控制的相关要求，直接违背了“三个办法”的核心制度规范，应当被处罚。五是与借款人串通，违法违规发放贷款的行为。违法违规发放贷款涵盖的范围较为广泛，如放松贷款条件、降低贷款风险管理要求等。 “三个办法”规范的此类行为的重点在于贷款人与借款人存在串通的情形，即贷款人在主观上具有明显故意协助借款人实现违规发放贷款的目的，这种具有主观恶意的违法行为显然属于重大违反监管准则的行为。3）其他被处罚的情形“三个办法”列举了不同的违法情形，所列举的违法情形即是监管所划定的底线，触犯者即被追究法律责任。列举法有利于违法行为的认定和规章的执行，但是列举法的缺陷是不能穷尽违法行为。 “三个办法”通过规定“有其他严重违反本办法规定的行为” 、 “严重违反本办法规定的审慎经营规则的其他情形”同样给予处罚，赋予了“三个办法”中所有行为规则以强制执行力，也就是说，除明确列举的违法行为之外，其他严重违反“三个办法”的规定应该遵守的情形而未遵守的，均可能被追究法律责任，这就覆盖了“三个办法”中所有的条款、所有的行为模式。（四）银监会行政处罚的流程及重点注意的问题 （1）行政处罚流程结合银监会行政处罚办法的规定，对违反“三个办法”的行为实施行政处罚流程如下：立案调查取证撰写调查报告制作并发出行政处罚意见告知书当事人陈述和申辩制作行政处罚决定书法律部门对行政处罚决定书进行法律审查作出行政处罚决定并送达当事人当事人执行行政处罚决定（2）重点注意的问题 1）证据证据是行政处罚的一个关键。证据确凿是行政处罚的基本要素，否则实施行政处罚的行政行为就面临法律风险和声誉风险。证据是证明与案件有关的事实成立或不成立的一切材料，证据应当查证属实才能作为认定事实的根据。由于银监会处罚银行业金融机构属于行政处罚，不服行政处罚可以提起行政诉讼，因此，按照行政诉讼法的证据规则，证据包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录。有效证据应当具备“三性”：一是客观真实性，证据作为已发生的案件事实的客观存在，应当具备最基本的特征-客观真实性；二是关联性，证据必须与需要证明的案件事实或其他争议事实具有一定的联系，有助于证明案件客观事实或其他争议事实；三是合法性，提供证据的主体、证据的形式和证据的收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定。延伸到金融监管的证据，一是书证。书证是指以文字、符号、图形等形式所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据，包括凭证、报表、账册（账页） 、问卷、说明材料、被查单位文件、合同、会议记录等。为了保障证据有效性，应当取得原始证据，如属复印件，应要求被查单位负责人签字，加盖公章确认。二是调查询问笔录、证人证言、当事人的陈述等，这类证据需要当事人签字确认。2）行政处罚中的自由裁量权行政自由裁量权具有选择性和任意性的特点，在实施行政处罚时，行政机关在法律规定的范围幅度内，享有一定的选择权，行政机关可以根据自己最佳判断作为或不作为以及如何作为的权力。 “三个办法”所规定的违法行为的法律责任，并没有一一对应实施何种类型的处罚和何种幅度的处罚，在法定的“量刑”幅度之内，银行业监管机构可以相对自由地决定具体行政处罚。但是自由裁量是在法律的一定范围内的自由裁量，而不是完全没有边际的裁量，自由裁量权应在法定的幅度类，根据违法情节的轻重和后果的严重性，给予恰当的处罚