律师工作底稿
律师工作底稿第一节 律师工作底稿的概念、特征和意义一、工作底稿的概念与特征工作底稿是指律师在从事证券法律业务过程中形成的工作记录及在工作中获取的相关文件、会议纪要、谈话记录等资料。律师工作底稿是法律意见书和律师工作报告的基础,由律师在工作期间积累的书面文件编制而成。工作底稿是律师勤勉工作,尽职尽责的重要依据。工作底稿具有如下特征:第一,工作底稿是律师工作的客观记录或获取的客观资料。工作底稿的大部分内容是律师从证券发行人处获取的文件、会议纪要、合同等资料,也包括律师为制作法律意见书和律师工作报告的需要而向政府有关部门或第三方调查获取的工商登记资料、税务资料、其他政府部门的相关文件,以及政府有关部门出具的证明,还包括律师与被调查对象的谈话记录等。第二,工作底稿的资料是律师在制作法律意见书和律师工作报告或从事其他证券法律业务过程中完成的。法律意见书和律师工作报告应依据证券发行人已经发生的事实做出,是对既成事实的法律评价,而工作底稿只是既成事实的载体-各种资料的集成而已。所以,律师要制作法律意见书和律师工作报告就必须同时完成工作底稿。二、建立工作底稿的意义 (一)证券监管部门的要求 中国证监会发布的公开发行证券公司信息披露的编报规则第 12 号-公开发行证券的法律意见书和律师工作报告要求“律师在制作法律意见书和律师工作报告的同时,应制作工作底稿” ,并且表明“工作底稿的质量是判断律师是否勤勉尽责的重要依据” 。律师事务所从事证券法律业务管理办法第 18 条规定:“律师应当归类整理核查和验证中形成的工作记录和获取韵材料,并对法律意见书等文件中各具体意见所依据的事实、国家相关规定以及律师的分析判断作出说明,形成记录清晰的工作底稿。 ”(二)进行责任划分的依据根据最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定第 24 条“专业中介服务机构及其直接责任人违反证券法第 161 条和第 202 条的规定虚假陈述,给投资人造成损失的,就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的,应予免责”的规定。注册会计师、律师等中介机构的责任是一般侵权责任,以过错存在为前提。根据司法实践经验,执法或司法部门往往要调阅中介机构的工作底稿,从工作底稿的完备程度或工作底稿记载的内容来判定中介机构是否存在主观过错。这时,工作底稿成为判断中介机构是否有责任的重要依据。 (三)律师出具法律意见的依据在法律意见书和律师工作报告中,律师往往声明“按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神”完成工作,声明的事实基础就是工作底稿。首先,工作底稿证明了律师的工作是否合乎业务标准。法律意见书和律师工作报告是对证券发行人既成事实的法律评价。根据一般的业务流程,应该先有事实,后有法律评价。这就像行政机关的具体行政行为一样,应先调查事实,再做出具体行政行为。如果没有事实或事实依据不足,则具体行政行为则因程序违法而当然无效。同样,如果没有工作底稿,则法律意见书和律师工作报告的真实程度就难以分辨。其次,工作底稿记载的工作过程与丰富程度证明了律师是否勤勉尽责。可以说,工作底稿的及时与丰富程度是律师已经依法工作的初步证明,是律师免遭法律追究的初步证据。三、工作底稿制度的行业比较鉴于建立工作底稿的重要性,其他行业也对建立工作底稿有具体要求。例如,中国注册会计师协会颁发的独立审计基本准则和独立审计具体准则第 6 号-审计工作底稿 、 中国注册会计师执业规范指南第 2 号-审计工作底稿要求注册会计师在进行审计工作时编制审计工作底稿。其中, 中国注册会计师执业规范指南第 2 号-审计工作底稿规定“本指南为注册会计师执行年度会计报表审计业务时,编制、复核、使用及管理审计工作底稿提供指导,注册会计师应当参照执行。在执行其他审计业务时,可比照本指南的基本要求编制相应的工作底稿” 。由于行业差异,注册会计师的工作底稿与律师工作底稿在概念、形成方法、编制要求等方面不同。审计工作底稿指注册会计师在审计过程中形成的审计工作记录和获取的资料,可以由注册会计师编制形成,也可以由被审计单位或其他第三者提供,经注册会计师审核后形成,一般分为综合类工作底稿、业务类工作底稿和备查类工作底稿三类。其在内容上应做到资料翔实、重点突出、繁简得当、结论明确;在形式上应做到要素齐全、格式规范、记录清晰。在编制方法上强调审计过程的记录,以表明注册会计师的审计轨迹与专业判断的形成,同时要求实行至少三级复核制度。第二节 律师工作底稿的基本要求、内容、制作与保存一、工作底稿的基本要求制作工作底稿的基本要求是及时、真实、准确、完整及时,指律师应在制作法律意见书和律师工作报告的同时,应制作工作底稿。 真实,指工作底稿的资料应该直接来自于证券发行人等有关部门提供的客观资料,或律师的亲自调查取证,不允许律师主观臆断添加资料。准确,指工作底稿中由律师客观记录的内容,如谈话记录、调查笔录、工作过程记录等,应该忠实于原始情况,尽可能与当时情况一致。完整,指工作底稿应当包括有关证券发行的全部资料或记录,不得隐瞒、欠缺或遗漏。 二、工作底稿的内容根据有关规范性文件的规定及实践经验,工作底稿应包括(但不限于)以下内容:1.律师承担项目的基本情况,包括委托单位名称、项目名称、制作项目的时间或期间、工作量统计;2.为制作法律意见书和律师工作报告制订的工作计划及其操作程序的记录,如需要发行人提供资料的清单;3.与发行人(包括发起人)设立及历史沿革有关的资料,如设立批准证书、营业执照、合同、章程等文件或变更文件的复印件;4.重大合同、协议及其他重要文件和会议记录的摘要或副本;5.与发行人及相关人员相互沟通情况的记录,对发行人提供资料的检查、调查访问记录、往来函件、现场勘查记录、查阅文件清单等相关的资料及详细说明; 6.发行人及相关人员的书面保证或声明书的复印件;7.对保留意见及疑难问题所作的说明;8.其他与出具法律意见书和律师工作报告相关的重要资料。上述资料应注明来源。凡涉及律师向有关当事人调查所作的记录,应由当事人和律师本人签名。 三、工作底稿的格式要求根据中国证监会的规定,工作底稿的正式文本应由两名以上律师及律师事务所负责人签名和律师事务所加盖公章,其内容应真实、完整、记录清晰,并标明索引编号及顺序号码。除上述要求外,律师编制工作底稿还可以参考案件卷宗的编制方法。 四、工作底稿的保存中国证监会律师事务所从事证券法律业务管理办法第 19 条规定:“工作底稿由出具法律意见的律师事务所保存,保存期限不得少于 7 年;中国证监会对保存期限另有规定的,从其规定。 ”律师从事证券法律业务规范(试行) 第 19 条规定,工作底稿作为一种证券业务档案,保存期为至少 10 年。我们认为,为防范法律风险,保存 10 年为妥。对于保管期限届满的工作底稿,律师可以决定将其销毁。销毁时,应根据有关档案管理规定履行必要的手续。五、律师对从事证券法律业务过程中所涉及的重要的电子文件的处理律师应当对其在从事证券法律业务过程中重要的往来电子邮件和电子版的法律文件进行保存和书面备份。电子文件的生成同传统的纸质文件相比较,主要是载体材料和记录方式发生了巨大的变化。传统的纸质文件大多都是以书写记录或印刷的形式将各类语言、文字、符号等记录在实实在在的物质载体上。其表现和存储形式直观、简单、明了;而电子文件则以磁性介质为载体,需借助计算机才可变为直观的视屏信息或输出打印成纸质文件信息。从电子文件的生成过程和基本原理可以看出,它具有便于修改、拷贝、查询、分类、编目、剪辑、移动、粘贴、重新编辑组合等特点。(一)关于电子邮件的保存律师应能够熟练操作计算机对其从事证券法律业务的电子邮件进行保存,在电子邮件的往来中,应设立独立的邮箱专门用来收发与证券法律业务相关的电子邮件,确立业务邮箱与私人信件邮箱相互独立的观念与习惯,并对其所收发的电子邮件辅以书面备份的方式。现在主流的电子邮件软件有 Microsoft Outlook、Foxmail,上述两种软件因操作简便、界面友好,已经为电子邮件的使用者所熟悉并得到了广泛的应用。我们以 Microsoft Outlook 为例,对该软件保存电子邮件的方式进行简要的介绍。1.将电子邮件转存至相应文件夹首先,要建立一个新的文件夹,选择文件菜单的新建文件夹,然后为该新文件夹输入与将转存的业务邮件相关的名字。Outlook Express 将在选中的文件夹内建立新的文件夹。然后,从收件箱移动一封或多封邮件到与之对应的业务文件夹中去,将选中的邮件从邮件面板直接拖到文件夹面板的适当列表位置。你还可以通过右键单击选中的邮件并从显示菜单中选择“移动到文件夹”来移动邮件。通过上述操作,你就可以在 Outlook Express 中以将电子邮件转存至相应文件夹的形式来保存电子邮件。2.电子邮件的异盘、异机保存制度律师应建立业务邮件异盘、异机保存制度。在接收或发送重要的电子邮件后,应同时或定期(时间视个人习惯,但不宜间隔过长)将上述电子邮件及相关附件转存至计算机另一硬盘分区(若电子邮件收发是在 C 盘中完成,则应转存至 D 盘或 E 盘的硬盘分区中)的对应文件夹中;并且也应同时或定期将上述业务邮件拷贝到独立的存储介质中去(如另一台独立的计算机,光盘,移动硬盘等) ,上述存储介质应专用于证券法律业务的保存,避免与其他业务材料或私人文件混同。律师应依接收时间的顺序,制定业务邮件列表,以便于对业务邮件进行查找。(二)关于电子版法律文件的保存律师在从事证券法律业务过程中所获得的电子版法律文件,一般会将其拷贝至相应的文件夹中,通常这样做并无不妥,但当遇到计算机系统崩溃或是被病毒感染等情形时,则往往上述电子版法律文件就面临着无法复原的风险。对于电子版法律文件,律师应当同样遵循异盘、异机保存制度。把电子版法律文件被毁损的风险降到最低。律师还可以参照国家档案局 2003 年 7 月 22 日公布的电子公文归档管理暂行办法 ,对电子邮件和电子版的法律文件进行保存。(三)关于书面备份律师应当对其在从事证券法律业务过程中的往来电子邮件和电子版的法律文件进行书面备份,以实现电子文件和纸质文件的“双套归档制” 。电子文件在存储、输出、处理等方面具有纸质文件无法比较的优越性,但是电子文件不可能完全取代纸质文件,纸质文件不仅需要备份,而且律师还应当对其进行认真的整理、分类和编目。纸质文件的安全性和耐久性的特点,决定了纸质文件将长期是文件备份的载体。纸质文件应当是由喷墨打印机或激光打印机打印形成,上述打印机制作的纸质文件均适合长期保存。而电子文件存储介质的物理寿命(保证存储的数据不丢失的时间)远远比不上纸质文档,磁性载体的氧化和变质、磁场的影响很容易破坏磁介质上存储的数据。因此,从文件保存的耐久性还是安全性来讲,纸质文件都是电子文件无法取代的文件备份的载体。律师在从事证券法律业务的过程中,应当严格遵守“双套归档制” ,将纸质文件与电子文件双重保存备份。对具有长期或永久保存价值的电子文件,如没有纸质文件的必须制成纸质文件,在保存备份时必须将电子文件与相应的纸质文件一并保存备份,并且,律师应在电子文件与纸质文件之间建立准确、可靠的标识关系,以便于今后的查询、调阅。另外,律师对其在从事证券法律业务过程中往来的所有电子邮件和电子版的法律文件并非要全部进行保存和书面备份,而是要根据所从事的具体证券法律业务本身与往来的电子邮件和电子版的法律文件之间的关系,从重要性的角度考虑进行甄别、筛选后,决定是否进行保存和书面备份,这样既可以减少工作量又可以节约成本。六、建立完善证券法律业务档案保管制度律师事务所应当建立完善的证券法律业务档案保管制度,以确保证券法律业务档案的安全和完整。证券法律业务档案从项目完成之日起应当至少保存 10年,律师事务所发生合并、分立、注销以及承办律师调离等情况时,正在办理的证券法律业务及已经办理完结的证券法律业务档案应当按照律师监管机构的相关规定做出妥善安排。这既是证券法律业务本身规范化的要求,也是档案法在证券法律业务领域运用的具体体现。 档案法第 3 条规定:“一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企事业单位和公民都有保护档案的义务。 ”该法第 13 条规定:“各级各类档案馆,机关、团体、企事业单位和其他组织的档案机构,应当建立科学的管理制度,便于对档案的利用;配置必要的设施,确保档案的安全;采用先进技术,实现档案管理的现代化。 ”根据档案法的有关规定,档案是指过去和现在的国家机构、社会组织以及个人从事政治、军事、经济、科学、技术、文化、宗教等活动直接形成的对国家和社会有保存价值的各种文字、图表、声像等不同形式的历史记录。因此,证券法律业务档案是指律师从事证券法律业务过程中直接形成的有保存价值的各种文字、图表、声像等不同形式的历史记录,其中包括证券法律业务工作底稿、法律意见书、律师工作报告、证券法律业务参考资料、律师事务所与律师个人从事证券法律业务的从业记录、客户评价、律师事务所内部研讨资料等,资料的载体可以是纸张、磁盘、光盘、照片等。证券法律业务档案保管制度,包括档案的搜集、整理、编目、保管和利用。搜集是档案保管制度的基础。其基本要求是及时性,即项目人员要在项目结束后及时将相关资料移交档案保管人员。在项目人员不能及时送交的情况下,档案保管人员应及时催收。档案的保管不是档案的堆积,因此必须整理、编目。这里要指出的是,档案的整理是对已有档案资料的条理化,而不是随意剪裁,任意取舍,更不可主观补充材料。保管就是要确保档案的安全。利用主要是指对证券法律业务档案的借阅、复制与参考。由于证券法律业务档案涉及证券发行人或其他客户的内部资料,如技术规范与流程、非专利技术、进(销)货渠道等,这均构成商业秘密,因此在利用的过程中务必要注意保密,否则会使律师事务所或律师面临承担民事赔偿责任的风险。律师从事证券法律业务规范(试行) 要求证券法律业务档案的保存期为至少 10 年,而目前证券监管部门要求工作底稿的保存期为 7 年。据调查,律师事务所普遍存在档案保管人员不到位、档案基础资料搜集不全、档案分散保管、保管方法落后等问题,其根本的原因在于律师事务所对档案保管管理工作不够重视以及档案保管制度不健全。 。由于律师的流动性较大,证券法律业务档案就存在一个保管衔接问题