公司设立类法律文书
第二章 公司设立类法律文书公司设立是公司存续和发展的前提和基础,公司依法规范设立是公司发展壮大的根基。公司设立过程中的不规范行为,极有可能在公司设立后引发纠纷,从而影响公司的健康发展。公司设立之前,为了公司设立的顺利进行,发起人必须先签订出资协议书。本章第一节阐述了出资协议书的写作问题。出资协议书是发起人关于各方出资设立公司的协议,是出资各方就出资额、出资方式、公司设立的有关情况、发起人的权利、义务和责任、公司法人治理结构等情况的约定。其中,出资额、出资方式、发起人的权利和义务条款是核心条款,应对其进行详细、明确、合法的约定,避免因约定不明给公司设立造成障碍。此节中的出资协议书仅适用于依据我国公司法设立的内资企业,不包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业等外资企业。另外,新公司法对我国公司资本制度,包括最低出资额、出资形式、出资缴纳等制度都做了很大修改,笔者专列一部分对公司资本制度的修改做了介绍和分析。第二节阐述了中外合资经营企业设立中的法律文书写作问题。中外合资经营企业在设立过程中,合营各方会签订合营企业协议书及合营企业合同。合营企业协议是指合营各方对设立合营企业的某些要点和原则达成一致意见而订立的文件。合营企业合同,是指合营各方为设立合营企业就相互权利、义务关系达成一致意见而订立的文件。合营企业合同与合营企业协议不同,合营企业合同是合营企业协议的具体化,当协议与合同有抵触时,以合营企业合同为准。经合营双方同意,也可以不订立合营企业协议而只订立合营企业合同。改革开放初期,为了大量吸引外资,我国对外资企业做了一系列不同于内资企业的规定,其中包括资本制度、公司治理结构、公司形式、税收政策等方面。因此,笔者在这一节主要阐述合营企业合同的写作问题,并突出了合营企业在资本制度和公司治理结构等方面与内资企业的不同,揭示了合营企业的个性。另外,新公司法施行后, 中外合资经营企业法有关规定与新公司法的有关规定产生了冲突,笔者专列一部分阐释了这种冲突并提出了解决冲突的建议。 严格讲,增加注册资本(以下简称:增资)不属于公司设立的范围,但是考虑到公司增资过程中涉及到增资数额、出资方式、公司股权结构等重大事项变更,而且,增资在某种意义上属于企业的一次成长和“新生” ,故将增资合同放在本章第三节予以阐释。第三节阐述了增资合同的写作事项,如增资的意义、方式、程序和相关法律规定。另外,笔者根据相关部门关于国有企业增资的最新规定,阐释了企业增资中的一些相关法律问题。 第一节 出资协议文书范本:出资协议 协议编号:____第一条 出资方1.本协议中出资方是指承认公司章程、认缴出资额,公司设立后持有经公司登记、法定代表人签字盖章的出资证明书者。2.签订本协议的股东是: A 有限责任公司(住所、法定代表人、电话、传真、邮政编码) B 有限责任公司(住所、法定代表人、电话、传真、邮政编码) 第二条 公司设立方式及法定事项1.性质:有限责任公司 2.拟注册名称:中文:C 有限责任公司 英文:________________________3.注册地址、营业地址、邮政编码:________ 4.法定代表人、职务:________5.注册资本:________6.公司宗旨:________ 7.公司经营范围:________ 8.公司经营方式:________ (上述事项,在工商登记时如有变更,以工商登记为准。 )第三条 出资方式及出资额1.A 公司以货币现金出资人民币______万元,以________出资人民币________万元,共计占 C 公司注册资本________%,2.B 公司以货币现金出资人民币________万元,以________出资人民币 万元,共计占 C 公司注册资本________%。A.B 公司于本协议签订之日起________日内,将各自应缴纳的货币出资打入C 公司筹委会账户(账户由________负责监管) ,其余资产的转移事宜,按本协议第五条办理。第四条 出资人的权利和义务、责任 1.权利(1)出资人按投入公司的资本额占公司注册资本额的比例享有所有者的资产权益。(2)出资人按照出资比例分取红利。公司新增资本时,出资人可以优先认缴出资。公司章程另有约定的,从其约定。(3)出资人可依据公司法和公司章程转让其在 C 公司的出资。 (4)出资人共同协商确定公司名称。(5)如公司不能设立时,在承担发起人义务和责任的前提下,有权收回所认缴的出资。(6)出资人有权对不履行、不完全履行或不适当履行出资义务的出资人和故意或过失损坏公司利益的出资人提起诉讼,要求其承担相应法律责任。(7)法律、行政法规及公司章程所赋予的其他权利。 2.义务 (1)出资人应当在规定的期限内足额缴纳各自所认缴的出资额。(2)出资人以其出资额为限对公司承担责任。股东在公司登记后,不得抽回出资。(3)出资人应遵守公司章程 。(4)本公司发给出资人的出资证明书不得私自交易和抵押,仅作为公司内部分红的依据。(5)法律、行政法规及公司章程规定应当承担的其他义务。 3.责任(1)出资人违反本协议,不按规定缴纳出资,应向已足额缴纳出资股东承担违约责任,违约方按其应出资额的 ________%承担违约责任。出资人不按规定缴纳出资导致公司不能成立的,按其应出资额的 %向其他出资人承担违约责任。(2)出资人在公司设立过程中,故意或过失侵害公司利益的,应向公司或其他出资人承担赔偿责任。第五条 手续办理经出资入共同协商,一致同意由 A 公司具体负责办理设立公司的有关手续和起草有关文件,并负责公司设立过程中的其他具体事务。第六条 协议的退出出资人退出本协议,放弃出资人资格,或者增加新的出资人,都必须经过全体出资人一致同意,方为有效,因此产生的法律后果,由出资人另行协商签订补充协议加以规定;但退出协议的出资人需承担相应的责任。 第七条 股东会1.股东会由全体股东组成,由董事会负责召集。2.股东会的职权按公司法和公司章程的规定行使。 第八条 董事会1.董事会是公司日常经营决策机构,由________名董事组成,设董事长一名,副董事长________名。董事长、副董事长由控股股东推荐,董事会选举产生。2.董事每届任期三年,任期届满,连选可以连任。董事在任期届满前,股东会不得无故解除其职务。3.董事会下设发展战略委员会、薪酬委员会和审计委员会,董事会秘书办协助以上各委员会和董事会工作。4.董事会对股东会负责,其职权按公司法和公司章程的规定行使。第九条 总经理公司设总经理一名,总经理对董事会负责,其职权按公司法由公司章程规定行使。公司总经理提请聘任或者解聘公司副总经理、财务负责人,提出其薪酬建议。聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘人员以外的负责管理人员,并决定其薪酬事项。第十条 监事会C 公司设________名监事,监事由股东会选举产生。监事职权依照公司法和公司章程有关规定行使。董事、高级管理人员不得兼任监事。监事的任期每届为三年,监事任期届满,连选可以连任。第十一条 利润的分配公司交纳所得税后的利润,按下列顺序分配:1.弥补以前年度的亏损;2.提取利润的 10%列入法定公积金;法定公积金累计额为公司注册资本的50%以上的,可不再提取;3.暂按利润的 5%提取列入任意公积金,可以根据公司年度经营状况,经股东会同意后予以调整;4.支付股东股利;5.转增资本(或股本) 。第十二条 公司未能设立情形1.公司有下列情形之一的,可以不予设立: (1)该协议未获得________批准;(2)出资人一致决议不设立公司;(3)出资人违反出资义务,导致公司不能设立的; (4)因不可抗力事件致使公司不能设立的。2.公司不能设立时,出资人已经出资的,应予以返还。对公司不能设立负有责任的出资人,必须承担完相应法律责任的,才能获得返还的出资。第十三条 本协议经发起人、发起人的法定代表人或其委托代理人签字、加盖单位公章,并经________批准后生效。第十四条 本协议未尽事宜,以今后补充协议为准。本协议每股东各持一份。第十五条 本协议签订时间为:________年________月 ________日 第十六条本协议签订地点为:________________A 公司:(盖章) 代表人:(签字) B 公司:(盖章) 代表人:(签字)写作指南一、出资的概念出资是指股东(包括发起人和认股人)在公司设立或者增加资本时,为取得股份或股权,根据协议的约定以及法律和本公司章程的规定向公司交付财产或履行其他给付义务的民事行为。出资是股东的基本义务,股东的出资是公司成立的前提条件和基础。出资协议书就是发起人关于各方出资设立公司的协议。公司资本,是公司成立时由章程规定的,由股东出资构成的资产总额。资本一词,在不同的语境下有不同的含义。注册资本,是指公司成立时注册登记的资本总额;授权资本,是指公司根据公司章程授权可发行的资本;发行资本,又称已发行资本,是指公司一次或者分期发行股份时,已经发行的资本总额;实缴资本,是指股东已经向公司缴纳的资本。在不同的资本制度下,公司资本有着不同的含义。目前世界上存在三种资本制度,法定资本制、授权资本制和折中资本制。法定资本制是指在公司设立时,必须在章程中明确规定公司资本总额,并一次发行,否则公司不得成立的资本制度。我国原公司法实行的是法定资本制,在我国,无论是有限责任公司还是股份有限公司,资本均需经注册并须一次发行认购或募足,因此,公司资本就是注册资本,注册资本也是实收资本。授权资本制,是指在公司设立时,虽然应在章程中载明公司资本总额,但公司不必发行资本的全部,只要认足或缴足资本总额的一部分,公司即可成立。其余部分,授权董事会认为必要时,一次或分次发行或募集。美国采用的是授权资本制。折中资本制主要指折中授权资本制,是指公司设立时,也要在章程中载明资本总额,并只需发行和认足部分资本或股份,公司即可成立,未发行部分授权董事会根据需要发行,但授权发行的部分不得超过公司资本的一定比例。日本和我国的台湾地区实现的就是这种折中授权资本制。在授权资本制和折中授权资本制下,注册资本、发行资本、实收资本都不是同一概念。二、新公司法关于公司资本方面的修改我国原公司法采纳的立法规则是以强制性规则为主,其主导思路是倾向于债权人利益的保障,其制度模式可以归结为“以事先形式安排为特色的严格的法定资本制” 。原公司法体现了资本信用的基本理念,其以资本信用为基础构筑了自身的体系。在资本制度上,原公司法贯穿了资本确定、维持和不变的基本原则,规定有设立公司的最低资本额的条件和增加、减少注册的严格法律程序。在股东出资制度上,原公司法实行严格的出资形式法定主义,只规定了货币、实物、土地使用权、工业产权和非专利技术五种出资形式,排除了劳务、信用、股权和债权等其他经营要素和条件的出资,不允许当事人对出资形式作另外约定。在公司行为规则方面,原公司法设有一系列对公司或其股东行为的严格限制,其中包括对公司转投资比例的严格限制;禁止股份的折价发行;禁止公司收购本公司股份;禁止股东退股。原公司法为保护债权人利益所设计的一系列严格的资本制度,未能有效地保护债权人利益,未能实现其预期目标,反而极大地束缚了公司的发展,限制了股东的权益。有学者提出,公司资本不过是公司成立时注册登记的一个抽象数额,绝不是公司所实际拥有的资产。从实际清偿能力而言,公司资本几乎是没有任何法律意义的参数,以资本为核心所构成的整个公司信用体系根本不能胜任对债权人利益和社会交易安排的保护,并进而提出,决定公司信用的不是资本,而是资产。公司法修改应以资产信用取代资本信用,取消有资本信用决定的、阻碍公司发展的不合理和不必要的制度和约束,改革现行的资本制度和出资制度,发展和完善公司的财务会计制度,并从而实现对债权人利益的全面和根本性的保护。建立资产信用,要对原公司法的资本制度进行彻底改革,包括对最低注册资本额制度、出资形式、资本缴纳、股权退出、公司转投资等一系列制度的改革。新公司法采用了“可分期缴纳的法定资本制”的形式,从鼓励投资、平衡债权人和股东利益的角度出发,对公司资本进行了重大修改。第一,从最低注册资本额制度方面看,新公司法取消了原公司法关于有限责任公司最低注册资本额为 10 万元人民币,股份有限公司最低注册资本额为 1000 万元的规定,其虽未取消最低注册资本额制度,但却降低了最低注册资本额度,其规定设立有限责任公司最低注册资本额度为 3 万元,设立股份有限公司最低注册资本额度为 500 万元人民币。第二,从出资缴纳制度看,原公司法要求注册资本需一次缴纳,只有外资企业才享有分期缴纳的优惠。新公司法规定,公司全体股东首次出资额不得低于的 20%,也不得低于法定的注册资本最低限额,其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在五年内缴足。第三,从出资形式方面看,原公司法只规定了货币、实物、工业产权、土地使用权和非专利技术五种法定出资形式,并规定无形资产的出资比例不得超过注册资本的 20%。新公司法拓展了公司出资形式,规定股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资,但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。根据该规定,除列举的货币、实物、知识产权和土地使用权出资方式外,一切具有可估价性和可转让性的非货币财产都可以作价出资,其中包括股权和债权。第四,从股东违反出资的法律责任方面看,新公司法完善了公司股东违反出资的法律责任,具体包括公司股东的违约责任、资本充实责任,以及股份公司不能设立时发起人的民事责任。新公司法第 28 条规定,股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。第 31 条规定,有限责任公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。第 94 条规定,股份有限公司成立后,发起人未按照公司章程的规定缴足出资的,应当补缴;其他发起人承担连带责任。股份有限公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的发起人补足其差额;其他发起人承担连带责任。第 95 条规定,股份有限公司的发起人应当承担下列责任:(一)公司不能成立时,对设立行为所产生的债务和费用负连带责任;(二)公司不能成立时,对认股人已缴纳的股款,负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任;(三)在公司设立过程中,由于发起人的过失致使公司利益受到损害的,应当对公司承担赔偿责任。总体而言,虽然新公司法仍然坚持了法定资本制度,但却对其进行了巨大修改,使得既有利于保护债权人利益和社会交易安全,又有利于鼓励投资,促进经济发展,较好实现了安全与效率的平衡。三、出资协议书的主要条款出资协议书的主要内容包括:(1)出资方;(2)公司设立的有关情况;(3)出资额和出资方式;(4)发起人的权利、义务和责任;(5)公司股东会、董事会、总经理和监事会等法人治理结构的设置情况;(6)公司利润分配和财务管理;(7)公司未能设立的情形及责任。下面将着重论述核心条款第(3) 、(4)和(7)项。1.出资额及出资方式条款在出资协议中,必须明确各发起人的出资额和出资方式。新公司法第27 条规定了设立有限责任公司的出资方式:“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的 30%。 ”第 28 和 29 条规定了出资的交付和评估事项,其中第 28 条规定:“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。 ”第 29 条规定:“股东缴纳出资后,必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。 ”新公司法规定,股份公司发起人的出资方式与有限责任公司发起人的出资方式相同。需要注意的是,原公司法规定公司设立时无形资产的出资比例不能超过注册资本的 20%(高新技术企业除外) ,新公司法取消了无形资产出资比例上限的规定,放宽了无形资产的出资比例,只规定了货币出资的最低比例。2.发起人权利、义务和责任条款严格来讲,公司在成立以前,发起人仅具有准股东的身份,公司正式成立以后,发起人才能成为股东,根据公司法和公司章程享有股东的权利和义务。发起人在公司设立中主要有按照出资额所占比例享有资产权益的权利、协商决定公司名称的权利、公司不能设立时收回出资的权利、对其他发起人的有害公司设立行为提起诉讼的权利等。其所负的主要义务是按照约定出资和不得抽回出资。发起人的责任主要是出资责任,出资责任包括出资违约责任和资本充实责任。出资违约责任是指发起人未按照协议出资时,应承担的继续缴纳出资和向已足额出资的发起人进行损害赔偿的责任。资本充实责任是指未按照协议约定出资的发起人对出资差额的填补责任,以及其他已出资的发起人对该发起人填补责任的连带责任。资本充实责任是只适用于公司发起人的特殊出资责任,这种责任是连带责任,发起人中的任何一人对全部公司资本的不足均负有充实责任,先行承担资本充实责任的发起人,可以向违反出资义务的发起人求偿,也可以要求其他发起人分担。这种责任是法律强制责任,不能通过发起人之间的约定、公司章程或股东大会决议来免除。 公司法第 28 条对有限责任公司股东的出资违约责任规定得很明确:“股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。 ”第31 条对有限责任公司股东的资本充实责任做了规定,即“有限责任公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。 ”第 94 条规定了股份有限公司股东违反出资义务的违约责任和资本充实责任,“股份有限公司成立后,发起人未按照公司章程的规定缴足出资的,应当补缴;其他发起人承担连带责任。股份有限公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的发起人补足其差额;其他发起人承担连带责任。 ”3.公司未能设立的情形和责任公司可能出现不能设立的情形,新公司法第 95 条规定了公司不能设立时或公司设立过程中股份有限公司的发起人应当承担的民事责任,具体包括:(一)公司不能成立时,对设立行为所产生的债务和费用负连带责任;(二)公司不能成立时,对认股人已缴纳的股款,负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任;(三)在公司设立过程中,由于发起人的过失致使公司利益受到损害的,应当对公司承担赔偿责任。发起人在承担完上述责任后,可以收回其出资。四、出资有关法律问题我国原公司法实行严格的出资形式法定主义,只规定了货币、实物、土地使用权、工业产权和非专利技术五种出资形式,并规定了工业产权等无形资产出资的最高比例限制(一般不得高于公司注册资本的 20010) 。原公司法规定额出资形式的范围过于狭窄,极大地限制了股东的意思自治与选择权,抑制了投资者的投资热情,同时将一些公司经营所需、且可以给公司带来经济效益的出资形式排除在合法的出资形式之外,为公司的经营带来不利影响,也不利于社会资源的有效配置。新公司法针对原公司法规定的缺陷,借鉴外国立法的先进经验,结合中国经济发展的现状,拓展了公司出资形式,规定股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。根据新公司法的规定,作为股东出资的非货币资产必须符合两大条件:一是可估价性,即用于出资的非货币财产不但应具有财产价值,而且这种财产价值必须能够用货币来确定或评估。二是可转让性,指用于出资的非货币资产应当可以依法在不同的法律主体之间进行财产或财产权利的转移。凡是符合这两个条件的非货币财产都可以作为出资。新公司法列举了四种出资方式:货币、实物、知识产权和土地使用权。其中知识产权包括著作权、专利权和商标权等无形财产权利,大于原公司法规定的工业产权的内容。那么在新公司法的规定之下,债权、股权、劳务、信用等经营要素或条件是否符合出资形式的条件,能否作为出资呢?下面将进行深入分析探讨。债权出资问题原公司法未将债权列入五种法定出资形式之列时,一些司法解释和政策文件以及经济实践中已经有债权出资的规定和情形。债权作为出资方式有三种情形:第一,政策性债转股。国家经贸委、中国人民银行于 1999 年 7 月发布关于实施债权转股权若干问题的意见 ,用于指导债转股工作的实施。所谓政策性债转股,是指经国务院以及中国人民银行批准成立的四家金融资产管理公司,分别收购、管理和处置中国建设银行、中国工商银行、中国农业银行和中国银行四大国有商业银行的大量不良信贷资产,并将这些不良资产中的一些对国有企业的债权转为股权,资产管理公司由债权人变为企业的股东或投资者。这种债权转股权的做法因政策的颁布而生,故被称为政策性债转股。政策性债转股与一般的债权出资有重要区别:(1)政策性债转股目前只是适用于几家国有银行与国有企业的债权,其目的主要是减轻国有企业的债务负担和改善银行的资产质量,其前提条件是国家做出政策性支持。 (2)政策性债转股是债务人公司的相应债务肖灭,股东权益增加,债权出资的资产价值当即实现,而且这种债权当初是国有银行以贷款,即货币现金的形式支付给国有企业而形成的,债权自身价值确定,且其资产价值能够得以实现。第二,上市公司发行可转换债券。上市公司经中国证监会及相关部门批准,发行可以转换为股票的债券,当债券持有人根据规定,要求将债券转换为股票时,就产生了债转股行为,债权也成了一种出资方式。第三,纯商业性债转股。即公司债权人与公司协商一致,将其对公司的债权转为其对公司的股权。最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定正式认可了纯商业性债转股行为。对于纯商业性债转股问题,可参见第六章第二节中的相关阐述。新公司法规定,凡是具有可估价性和可转让性的非货币资产都可以作为出资。我们从这两个条件出发对债权进行分析。首先,债权是具有可估价性的,债权本身不仅具有财产价值,而且可以用货币而评估或确定其价值。其次,债权具有可转让性。我国合同法规定,债权人可以经债权转让给他人,只需要通知债务人即可。也就是说,债权符合了我国新公司法规定的关于非货币财产出资的条件,而且我国法律、行政法规也并未禁止债权用作出资,所以原则上来讲,债权是可以作为公司股东的出资。需要注意的是,债权作为出资可以分为债权人以对该公司的债权作为出资和以对其他公司或个人的债权作为出资。前者作为出资,不仅具有可估价性和可转让性,而且该债权具有价值相对稳定性,因为其已经投入公司当中,其出资价值已经得到实现。而后者作为出资,则由于其本身具有的价值不稳定性,使得其可能影响债权人利益保护和社会交易安全。所以对后者的出资,应持慎重态度,更为严格评估核查。2006年 1 月 1 日施行的新公司登记管理条例第 14 条规定,股东的出资方式应当符合公司法第 27 条的规定。股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的,其登记办法由国家工商行政管理总局会同国务院有关部门规定。股权出资问题股权是一种综合性的权利,包括财产性权利的自益权和非财产性权利的共益权。前者如股息或红利的分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配权、股份转让权等;后者如表决权、公司文件查阅权、召集临时股东大会请求权、对董事及高级管理人员监督权等公司事务的参与权。股权出资,即股东以其对另一公司享有的股权投入公司,并由公司作为股东取得和行使对另一公司的股权。股权出资实质上是股权转让。原公司法考虑到股权价值变化弹性大,股权出资存在潜在的危险性和不易控制的或然性,未将股权列为法定出资形式。但在实践中,我国国有企业改组上市时,会出现以股权作为出资的情形;另外在企业改制、资产重组过程中,以股权置换完成对新公司的出资是许多投资者经常选择的出资方式。北京工商行政管理局对以股权出资问题进行了大胆的探索,于 2004 年颁发了京工商发200412 号股权投资登记管理办法对“股权投资”的概念进行了界定,对用股权进行出资予以认可,并提供了较为可行的框架性操作方式。股东享有的股东权益与有价值的财产相对应,其具有价值且可以用货币评估或确定。股权可以转让,具有流通性。根据新公司法的规定,具有可估价性和可转换性的非货币财产都可以作为出资。股权符合了新公司法规定的作为出资的非货币资产的条件,笔者认为可以作为一种出资形式。允许股权出资将有利于更好地调动投资者的积极性,同时也使公司在竞争日趋激烈的环境下,能够充分调整和利用资源,抓住机遇发展壮大。另外,由于股权的价值依赖于所投入公司的经营状况和财务状况,其价值与被持股公司的包括资产价值在内的若干种因素相联系,始终处于变动有时甚至剧烈的变动之中,其价值具有不稳定性,且有时由于股权转让受到限制,股权的价格难以确定。因此在股权作为出资时应 严格评估核查,以保障股权原所在公司、被投资公司的正常生产经营和债权人的利益。净资产出资问题 净资产又称所有者权益,是企业全部资产全部负债后的余额。净资产的范围甚广,它指一切有价值的财产、财产性权利和权益,既包括货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权,也包括股权、债权、采矿权等。原公司法未将净资产列为法定出资形式,但在实践中,以经营性净资产出资的情形并不少见。具体情形可归纳为:一种是在股份制改造中,股东将其一部分净资产出资,通过出资行为欲在改制后企业享有股东权益;另一种是在资产重组中,将部分净资产出资,一方面通过资产的交换实现资产的最大增值目的,一方面取得股东权益。企业以净资产出资的行为得到了我国有关行政法规、部门规章和政策文件的认可。原国家经济贸易委员会等国家八部委联合下发的国经贸企改2002 859 号文关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法明确规定:“改制企业的国有净资产按规定进行各项支付的不足部分,应由原主体企业予以补足;剩余部分可向改制企业的员工或外部投资者出售,也可采取租赁、入股或转为债权等方式留在改制企业。 ”在京工商发200416 号关于改制登记工作有关问题的通知中规定,企业改制允许投资人以净资产的方式出资。净资产出资方式包括了股权、采矿权等许多非法定出资方式,但净资产价值相对稳定和确定,而且可以转让,符合新公司法规定的作为出资的非货币财产的条件,因此笔者认为净资产可以作为出资方式之一。自然人姓名权和商誉(含企业名称权)的出资问题民法通则规定,公民享有姓名权,有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名,禁止他人干涉、盗用、假冒;法人、个体工商户、个人合伙享有名称权,企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。姓名权和名称权属于人身权的范畴,但它同时兼具财产权属性。姓名权和名称权具有人身依附性,其不能独立转让,且价值难以评估,其不符合新公司法关于作为股权出资的非货币财产的条件,目前不能作为出资方式。2006 年 1 月 1日施行的新公司登记管理条例第 14 条更是明确规定,股东不得以自然人姓名、商誉出资。实践中由于姓名、商誉具有一定的价值属性,其虽不能在工商行政管理部门作为合法的出资方式进行登记,但可用其换得适当的股权。一个有名的例子是:2000 年 12 月,以“杂交水稻之父” 、中国工程院院士袁隆平先生名字命名的股票“隆平高科”在深圳证券交易所上市。袁隆平先生与袁隆平农业高科技股份公司签订了有偿使用姓名权的协议,由此获得了一定的股权及收益。考虑到姓名权和名称权具有一定的经营价值,新公司法可考虑未来在适当时机将其纳入法定出资方式。劳务出资问题劳务出资,是指为公司已经或者将要付出的劳动或工作,包括简单的体力劳动,也包括复杂高级的技术或管理性工作。关于劳务是否可以作为出资,许多国家有不同的法律规定。德国股份公司法规定,劳务不能算作实物出资或实物接收。法国民法典规定技艺可以成为出资形式,但 1981 年 12 月 30 日第 81-1162 号法律规定股份公司不得以技艺作为股东的出资,起到了间接限制劳务出资的效果。美国各州早期的宪法、公司法或判例法均限制劳务出资,后来逐渐允许以已提供的劳务出资,但仍禁止以未来的劳务出资。不过,美国法学会起草的、其条款广为各州借鉴甚至采用的示范公司法已不复存在对劳务出资的限制,并且美国有的州立法和判例已确认以未来劳务出资的合法性。我国合伙企业法规定,合伙人可以用劳务出资。依照中外合作经营企业法设立的非有限责任合作企业,也可以随意约定合作方式,在性质上也属于一种合伙,也不排斥劳务这种出资方式。在合伙制企业允许劳务出资,首先以全体合伙人一致同意为前提,此外,此种情形下劳务出资之所以不会引起争议,还在于合伙人承担无限连带责任的特殊性。我国新公司法未将劳务规定为法定出资方式。新公司法规定作为出资的非货币财产必须具有可估价性和可转让性,而劳务具有人身属性,缺乏独立转让性,不具有一般等价物商品属性和现实财产的价值性,加上评估上的随意与不确定,不符合新公司法规定的作为出资的非货币财产的条件,为保护债权人的利益和交易安排,不适宜作为出资。2006 年 1 月 1 日施行的新公司登记管理条例第 14 条明确规定,股东不得以劳务作价出资。但是,事实上,劳务出资具有经营的功能,甚至是极强的经营功能。任何公司都不可能缺少劳务的需要,不可能离开入的工作和管理。如果抛开公司对外偿还债务的需要,劳务是完全可以进入公司资本。而且在实践中确实存在因对公司进行劳动投入而获得相应股权的现象。近年来推行的股票期权、期股、职工持股计划等企业激励方式中,都存在着以公司管理人员和职工对公司的劳务或服务投入获取股权的安排和需要。考虑到人力资本的重要性,且为了方便公司实行期权期股等激励制度,我国新公司法宜对劳务出资采取灵活务实的态度,可以考虑允许以劳务作为出资并作出数额限定,同时可以要求其他股东提供相应现金价值的担保。信用出资问题法律意义上的信用,是民事主体所拥有的与偿还债务能力相匹配的人格利益和财产利益,传统财产法中不包括信用。在我国原公司法中,不允许信用出资。在日本、我国台湾地区等大陆法系国家中,也只允许无限责任公司的股东和合伙企业的合伙人以信用出资。信用难以估价,且不具有可转让性,其不符合我国新公司法关于作为出资的非货币资产的条件,目前不能作为出资形式。新公司登记管理条例第 14 条明确规定,股东不得以信用作价出资。但是,信用的经营功能是显而易见的。作为一种商业评价和信誉,信用不仅是商事主体所能拥有的无形资产,更是其开展营业活动的重要条件。对于某些从事特殊经营的公司而言,良好的信用甚至较之雄厚的资本更为重要。外国无限公司和合伙企业对信用出资的准人已经肯定了信用所具有的经营功能和相应的财产价值。在我国,信用出资虽未得到法律认可和理论肯定,但现实经济生活中已出现这种情形,如挂靠企业的产权认定就存在着信用利用与估价的问题,所谓挂靠关系在许多情况下正是挂靠企业为了利用被挂靠组织的信用而发生的。信用出资虽然不属于“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产, ”但笔者认为在目前新公司法对出资形式放宽的趋势下,信用出资在适当时候可以予以考虑。地役权、采矿权、承包租赁权等用益物权出资问题我国原公司法明确规定的只有土地使用权可以出资,但在实践操作中可用作出资的并非仅此一种。由于我国大部分自然资源属于国家所有,股东出资只可能是国有资源的经营权或使用权,包括采矿权、勘探权和特许经营权等。最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行) 第21 条和农业部关于稳定和完善土地承包关系的意见第 4 条都认可将承包经营的标的物入股,其实质就是以土地承包经营权人股,这从侧面肯定了农户可以以其土地承包经营权作为出资与他人设立公司,条件是不改变土地的农业用途。新公司法施行后,可以用货币估价并可以依法转让的用益物权(土地使用权除外)是否属于法定出资形式仍存争论,新公司登记管理条例第 14条明确规定,股东不得以特许经营权出资。但对于其他用益物权,如前述地役权、采矿权、承包租赁权等是否可以作为公司股东出资方式,目前尚未有明文规定。根据新公司法规定,作为出资形式的非货币财产必须具有可估价性和可转让性。用益物权具有财产价值,其价值可用货币估价。部分用益物权具有可转让性,但一般情况下转让有特殊审批手续。笔者认为,可转让的用益物权符合新公司法规定的作为出资形式的非货币财产的条件,原则上可以作为出资形式。法律、行政法规规定的不可以转让的用益物权以及明文规定禁止作为出资形式的用益物权不可以作为出资形式。同时需要注意的是,因用益物权的转让要受到各种条件的限制,作为出资必须履行必要的手续,对于手续不全的,其出资效力不予认定。第二节 中外合资经营企业合同文书范本:中外合资经营企业合同合同编号:____第一章 总 则中国_____公司和_____国(或地区)_____公司,根据中华人民共和国有关法律、法规的规定,本着平等互利的原则,通过友好协商,同意在中华人民共和国_____省_____市,共同举办中外合资经营企业,特订立本合同。第二章 合营各方第一条 本合同的各方为中国_____公司(以下简称甲方) ,在中国_____省____市登记注册,其法定地址在:_____ ,电话:_____,传真:_____,法定代表人:姓名_____职务_____国籍_____。国(或地区)_____公司(以下简称乙方) ,在_____国(或地区)登记注册,其法定地址在:_____,电话:_____,传真:______ ,法定代表人:姓名_____职务_____国籍_____。(注:若有两个以上合营者,依次称丙、丁方) 第三章 成立合资经营公司第二条 甲、乙方根据中华人民共和国中外合资经营企业法及有关法律、法规规定,同意在_____省_____市建立合资经营的_____有限责任公司(以下简称合营公司) 。公司性质为有限责任公司。第三条 合营公司的名称为_____有限责任公司。 外文名称为_______________。合营公司的法定地址为:_______________。第四条 合营公司的经营宗旨为:__________。第五条 合营公司的经营范围为:__________ 第六条 合营公司的经营规模:年营业额_____万元人民币。第七条 合营公司为中国法人,其一切活动必须遵守中华人民共和国的法律、法规的规定。第四章 投资总额和注册资本第八条合营公司的投资总额为:_____万元人民币。 第九条 合营各方的出资总额为:_____万元人民币,以此作为合营公司的注册资本。其中甲方现金和土地使用权出资_____万元人民币,占注册资本的_____%;乙方以现金出资_____万元人民币(系以美元出资后折算) ,占注册资本的_____%。双方应在合营合同签订之